Suivant l’arrêt récent de la Cour suprême du Canada dans l’affaire MacDonald c. Canada dans lequel il a été décidé qu’un contrat à terme de gré à gré conclu par un contribuable constituait une couverture aux fins de l’impôt sur le revenu, les publications Canadian Lawyer et The Lawyer’s Daily se sont entretenues en anglais avec les associés de Davies Elie Roth et Stephen Ruby, avocats des appelants, pour obtenir leur point de vue sur l’arrêt en question.

« Évidemment, la décision nous déçoit », a déclaré Elie. « Toutefois, nous remarquons que, dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale avait tranché que l’intention du contribuable n’entrait pas en ligne de compte quand il s’agissait d’établir si un instrument dérivé était utilisé à des fins de spéculation ou à des fins de couverture d’un risque sous-jacent .»

Selon Elie, il importe de noter que, tant les juges qui forment la majorité à la Cour suprême que la juge Côté, qui est dissidente, « ont réitéré le principe bien établi en droit fiscal, que faisait valoir le contribuable en appel, selon lequel l’intention du contribuable est effectivement particulièrement pertinente quand vient le temps d’établir si un instrument dérivé est utilisé à des fins de spéculation ou de couverture d’un risque sous-jacent ».

Stephen signale, quant à lui, que l’arrêt laisse en suspens la question du rattachement suffisant requis pour considérer comme une couverture ce qui aurait par ailleurs été considéré comme un instrument dérivé spéculatif. « Cet arrêt fait en sorte que les contribuables et leurs conseillers devront travailler plus étroitement pour établir si un instrument dérivé est utilisé à des fins de spéculation ou de couverture d’un risque sous-jacent », a-t-il souligné.