Faire des affaires au Canada 11e édition
Les renseignements figurant dans la présente publication ne doivent pas être considérés comme des conseils juridiques. Nous vous prions de nous adresser directement vos questions. © 2023 Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. Tous droits réservés.
i À propos du présent guide Le guide de Davies Faire des affaires au Canada est conçu pour offrir aux dirigeants, aux conseillers juridiques et aux investisseurs étrangers un aperçu du cadre juridique qui régit l’exploitation d’une entreprise au Canada. Ce guide complet décrit les principaux éléments qui doivent être pris en compte par quiconque souhaite investir ou faire des affaires au Canada, plus particulièrement au Québec et en Ontario. Le présent guide contient des renseignements généraux, actualisés en juillet 2023, qui ne doivent pas être considérés comme des conseils ou des avis juridiques. Pour toute question d’ordre juridique, nous vous invitons à prendre contact avec un·e·avocat·e de Davies, à communiquer avec l’un de nos bureaux ou à consulter notre site Web à l’adresse dwpv.com.
Table des matières Chapitre 06 Investissement étranger 43 Chapitre 07 Droit de la concurrence 55 Chapitre 08 Considérations fiscales 67 Chapitre 09 Propriété intellectuelle 91 Chapitre 10 Commerce électronique, protection des données et respect de la vie privée 99 Chapitre 01 Introduction 01 Chapitre 02 Types d’entreprises 05 Chapitre 03 Gouvernance 17 Chapitre 04 Financement d’une opération commerciale 27 Chapitre 05 Fusions et acquisitions publiques 33
iii Chapitre 15 Admission temporaire et résidence permanente 141 Chapitre 16 Litige civil 147 Chapitre 17 Procédures d’insolvabilité et de restructuration 163 Chapitre 18 Mesures de lutte contre la corruption des agents publics étrangers 173 Chapitre 11 Immobilier 107 Chapitre 12 Droit de l’environnement et droit des Autochtones 115 Chapitre 13 Droit de l’emploi 127 Chapitre 14 Régimes de retraite, d’avantages sociaux et d’épargne 137
CHAPITRE 01 1 Davies | dwpv.com Introduction
Régime politique et constitutionnel Le Canada est une démocratie parlementaire et une monarchie constitutionnelle dont le régime politique a été calqué initialement sur celui du Royaume-Uni. Bien que le roi Charles III soit le chef d’État officiel du pays, les gouvernements du pays sont élus démocratiquement. Comme le Canada est un État fédéral, les compétences législatives et exécutives sont réparties constitutionnellement entre le gouvernement fédéral et les 10 gouvernements provinciaux. Ces gouvernements sont élus dans le cadre d’élections distinctes; il leur arrive souvent d’être dirigés par des partis politiques différents. Certains champs de compétence relèvent exclusivement du gouvernement fédéral tandis que d’autres sont du ressort des gouvernements provinciaux. Toutefois, dans certains domaines, les deux paliers de gouvernement peuvent réglementer différents aspects d’une même activité. De plus, les gouvernements provinciaux délèguent certains pouvoirs aux administrations locales. Par conséquent, une entreprise peut être soumise à trois niveaux de réglementation : fédéral, provincial et municipal. Les questions concernant le Canada dans son ensemble, comme le commerce international et interprovincial, la défense nationale, la citoyenneté et l’immigration, le droit criminel, la monnaie, la propriété intellectuelle, les ports, l’aéronautique et la radiodiffusion, relèvent en grande partie de la compétence constitutionnelle du Parlement canadien. Le Parlement canadien est également responsable du Yukon, du Nunavut et des Territoires du Nord-Ouest, qui ont obtenu certains pouvoirs leur permettant de constituer des assemblées territoriales élues régissant les questions d’intérêt local. Dans certaines régions, des traités ou des accords permettent aux Autochtones du Canada d’exercer une certaine forme d’autonomie gouvernementale. Les 10 provinces canadiennes ont le pouvoir d’adopter des lois touchant les biens, les contrats, les ressources naturelles, l’utilisation et l’aménagement du territoire, l’administration de la justice, l’éducation, la santé et les municipalités. La plupart des règles du droit commercial général intéressant les entreprises sont du ressort des provinces. On observe par ailleurs une grande cohérence entre les provinces canadiennes relativement à la plupart de ces lois. La plupart des règles du droit commercial général intéressant les entreprises sont du ressort des provinces. On observe par ailleurs une grande cohérence entre les provinces canadiennes relativement à la plupart de ces lois. 2 Faire des affaires au Canada
En fait, les gouvernements fédéral et provinciaux collaborent souvent, au moyen de programmes à frais partagés et par délégation de pouvoirs, afin d’adopter des approches nationales uniformes à l’égard de matières relevant de la compétence législative provinciale. Ainsi, des normes nationales s’appliquent dans le domaine de la santé, qui bénéficie d’un financement fédéral. Même si la Constitution confère aux provinces le pouvoir de prélever des impôts sur le revenu, toutes les provinces sauf le Québec délèguent ce pouvoir au gouvernement fédéral, de sorte que les règles et procédures fiscales sont relativement uniformes partout au Canada. La Constitution du Canada comprend la Charte canadienne des droits et libertés, qui garantit certains droits aux particuliers. Les gouvernements des provinces et des territoires ont également adopté des lois qui protègent les droits et libertés individuels. Régime juridique Toutes les provinces du Canada, à l’exception du Québec, sont des territoires de common law dont le régime juridique découle de la common law britannique. Le Québec est un territoire assujetti à un régime mixte de common law et de droit civil, dans le cadre duquel les questions de droit privé, comme les contrats et les biens, sont régies par un code civil. Bien que le droit civil du Québec ait ses racines en France, il est aujourd’hui fortement influencé par l’orientation et l’emplacement nord-américains du Canada. Le Canada tend à s’inspirer des États-Unis plutôt que de l’Europe pour ses modèles de réglementation. Par exemple, la législation canadienne en valeurs mobilières évolue en fonction des développements qui surviennent aux États-Unis. Les tribunaux canadiens de compétence générale sont administrés par les provinces, mais la Cour suprême du Canada est le tribunal d’appel de dernière instance pour l’ensemble du pays. Bien que le Canada soit également doté d’un système judiciaire fédéral, la compétence de celui-ci est très limitée comparativement aux tribunaux fédéraux CHAPITRE 01 Introduction des États-Unis. Les cours fédérales du Canada instruisent principalement les affaires découlant des lois fédérales canadiennes et les réclamations contre le gouvernement fédéral. Bien que les juges des cours supérieures des provinces canadiennes de même que les juges de la Cour fédérale et de la Cour suprême du Canada soient tous nommés par le gouvernement fédéral, l’indépendance de la magistrature est bien établie et les tribunaux ne subissent aucune intervention ni influence politique. Il existe aussi dans chaque province des tribunaux d’instance inférieure qui sont présidés par des juges nommés par le gouvernement provincial et qui examinent des affaires de moins grande importance. Système économique Le Canada est une société industrielle prospère, à la fine pointe de la technologie, fondée sur l’économie de marché et caractérisée par des niveaux de vie élevés. Depuis la Deuxième Guerre mondiale, la croissance impressionnante des secteurs de la fabrication, des mines et des services a transformé l’économie canadienne, qui était en grande partie rurale, en une économie principalement industrielle et urbaine. Le Canada affiche de saines perspectives économiques en raison de ses ressources naturelles, de sa main-d’œuvre qualifiée, de la stabilité de ses systèmes politique et économique et de ses infrastructures modernes. Le Canada est signataire de nombreux accords internationaux bilatéraux et multilatéraux sur le commerce et l’investissement. L’Accord Canada–États-Unis–Mexique a permis de créer une intégration commerciale et économique étroite entre le Canada et les États-Unis (et dans une mesure moindre, le Mexique). Le Canada est également partie à des accords de libre échange avec d’autres blocs commerciaux et pays, tels que l’Union européenne et l’Association européenne de libre-échange, le RoyaumeUni, l’Australie, le Japon, la Malaisie, la Nouvelle-Zélande, le Panama, la Corée du Sud, le Vietnam, Israël, l’Ukraine, la Jordanie, la Colombie, le Pérou, le Costa Rica, le Honduras et le Chili et il a entrepris des négociations et des discussions exploratoires avec d’autres pays. 3 Davies | dwpv.com
Le Canada affiche de saines perspectives économiques en raison de ses ressources naturelles, de sa main-d’œuvre qualifiée, de la stabilité de ses systèmes politique et économique et de ses infrastructures modernes. Le taux de change du dollar canadien par rapport aux autres devises est fixé par les marchés. La Banque du Canada, qui est la banque centrale du Canada, fixe les principaux taux d’intérêt, en pratique, sans influence de la part du gouvernement fédéral. Le Canada présente de nombreux avantages comme place d’affaires : – Le Canada se classe au troisième rang des pays à revenu élevé de l’OCDE au chapitre de la simplicité des formalités à remplir, de la faiblesse des coûts et des courts délais requis pour établir une nouvelle entreprise. (Doing Business 2020 – Groupe de la Banque mondiale). – Au chapitre de la compétitivité économique globale, le Canada se classe au quatorzième rang mondial. (IMD World Competitiveness Rankings 2022, IMD World Competitiveness Center). – Le Canada se classe au quatorzième rang de l’indice de compétitivité mondiale. (Global Competitiveness Report 2019, Forum économique mondial). 4 Faire des affaires au Canada
CHAPITRE 02 Types d’entreprises 5 Davies | dwpv.com
Sociétés par actions GÉNÉRALITÉS La société par actions, la forme d’entreprise la plus courante au Canada, est dotée d’une personnalité juridique distincte de celle de ses actionnaires et de la direction. Son existence peut être indéfinie puisqu’elle n’est pas touchée par le départ ou le décès de la totalité ou d’une partie de ses actionnaires ou gestionnaires. Entité juridique distincte, la société par actions a des droits, des pouvoirs et des obligations semblables à ceux des particuliers. Elle peut détenir des biens, exploiter une entreprise et être assujettie à des obligations légales et contractuelles. Les actionnaires sont les propriétaires de la société, bien qu’ils n’en administrent généralement pas les activités ni n’effectuent d’opérations en son nom. La loi les protège de toute responsabilité pour les obligations de la société. En règle générale, ce sont les administrateurs, élus par les actionnaires, qui ont le pouvoir de diriger la société. Cependant, lorsque les actionnaires préfèrent conserver le contrôle direct de la société, ils peuvent conclure une convention unanime entre actionnaires. Une telle convention peut de manière efficace faire passer des administrateurs aux actionnaires la responsabilité associée à la gestion de la société. La société par actions est ouverte ou fermée. Les actions des sociétés ouvertes sont négociées en bourse ou sur d’autres marchés publics. Les sociétés ouvertes sont assujetties à une importante réglementation qui vise à protéger les investisseurs (voir les chapitres « Gouvernance » et « Financement d’une opération commerciale » du présent guide). De son côté, la cession des actions d’une société fermée est assujettie à des restrictions et nécessite généralement le consentement de la majorité des administrateurs ou des actionnaires. Les sociétés fermées sont peu visées par la réglementation sur les valeurs mobilières. Les principaux avantages de la société par actions en tant qu’entité commerciale sont la responsabilité limitée des actionnaires, la possibilité d’une existence indéfinie et la souplesse offerte aux chapitres du financement et de la planification successorale. Parmi les inconvénients de la société par actions figurent les frais de constitution, d’exploitation, de maintien annuel et de dissolution. La société par actions étant un contribuable distinct, les actionnaires ne peuvent bénéficier directement de ses pertes fiscales, le cas échéant, et il pourrait être plus difficile de l’utiliser comme véhicule fiscal efficace qu’une entité sans personnalité morale comme une société de personnes. Entité juridique distincte, la société par actions a des droits, des pouvoirs et des obligations semblables à ceux des particuliers. Elle peut détenir des biens, exploiter une entreprise et être assujettie à des obligations légales et contractuelles. 6 Faire des affaires au Canada
CONSTITUTION FÉDÉRALE OU PROVINCIALE On peut constituer une société par actions sous le régime fédéral, en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »), ou sous le régime d’une loi provinciale. L’Ontario et le Québec sont tous deux dotés d’une Loi sur les sociétés par actions (la « LSAO » et la « LSAQ », respectivement). La LCSA, la LSAO et la LSAQ comportent essentiellement les mêmes exigences, sous réserve de certaines exceptions dont les plus importantes sont exposées ci-après. On peut constituer une société rapidement à un coût raisonnable en vertu de toutes ces lois. La société par actions de régime fédéral peut exploiter son entreprise sous sa dénomination sociale dans toutes les provinces du Canada (mais elle doit utiliser une version française de sa dénomination sociale au Québec), alors qu’une société par actions constituée en vertu d’une loi provinciale ne peut le faire de plein droit dans une autre province. Par conséquent, une société par actions constituée sous le régime de la LSAO ou de la LSAQ ne peut obtenir de permis ou d’inscription sous son nom dans une autre province si une autre société par actions y utilise déjà un nom suffisamment semblable pour porter à confusion. Si cette possibilité est une source de préoccupations, il peut être avantageux de constituer la société en vertu de la LCSA, bien que, en pratique, une société constituée en vertu de cette loi pourrait devoir exercer ses activités sous un nom différent dans toute province où sa dénomination sociale est susceptible de porter à confusion. Il peut toutefois être plus facile d’obtenir la dénomination sociale recherchée en constituant la société sous le régime d’une loi provinciale. En vertu de la LSAO et de la LSAQ (contrairement à la LCSA), les dénominations sociales proposées n’ont pas à faire l’objet d’un examen préalable visant à déterminer la possibilité de confusion avec des noms existants. Le constituant décide lui-même s’il existe un risque qu’un tiers s’oppose au nom qu’il désire utiliser. Les sociétés par actions constituées sous le régime de la loi fédérale ou d’une loi provinciale doivent toutes remplir les exigences d’inscription de chaque province dans laquelle elles ont l’intention d’exploiter une entreprise. Dans la plupart des provinces, les sociétés doivent déposer des déclarations annuelles afin de tenir leur inscription à jour. En règle générale, seules les sociétés par actions ouvertes, qu’elles soient constituées sous le régime de la loi fédérale ou d’une loi provinciale, doivent déposer leurs états financiers dans les registres publics. L’identité des dirigeants et des administrateurs de toutes les sociétés par actions doit aussi faire partie de l’information publique, mais non celle des actionnaires (sauf au Québec, où l’identité des trois actionnaires ayant droit de vote les plus importants doit être rendue publique, et sauf dans les cas requis selon les exigences aux fins de transparence décrites ci-dessous). Au Québec, si la convention unanime entre actionnaires retire tous les pouvoirs des administrateurs, les noms et domiciles des actionnaires ou des tiers qui assument ces pouvoirs doivent être déclarés au Registraire des entreprises du Québec (le « REQ »). Selon la LCSA, au moins 25 % des administrateurs doivent être des résidents canadiens, à moins que la société ne compte moins de quatre administrateurs, auquel cas au moins l’un d’eux doit être un résident canadien. La LSAO et la LSAQ ne comportent pas d’exigences minimales en matière de résidence. Par contre, la LCSA, la LSAO et la LSAQ stipulent toutes que les sociétés ouvertes doivent compter au moins trois administrateurs et qu’un certain nombre d’entre eux doivent être indépendants. Les organismes de réglementation des valeurs mobilières imposent d’autres exigences en matière de gouvernance aux sociétés ouvertes (voir le chapitre « Gouvernance » du présent guide). La LCSA, la LSAO et la LSAQ permettent aux administrateurs et aux actionnaires de participer et de voter aux assemblées et aux réunions par l’intermédiaire de moyens électroniques. Il existe quelques différences importantes entre la société constituée sous le régime de la LCSA ou de la LSAO, d’une part, et la société constituée sous le régime de la LSAQ, d’autre part. La LSAQ autorise la création d’actions avec ou sans valeur nominale et prévoit l’émission d’actions non entièrement payées, tandis que la LCSA et la LSAO interdisent l’émission d’actions avec valeur nominale et d’actions non entièrement payées. La LSAQ prévoit un régime spécial pour les sociétés qui ne comptent qu’un CHAPITRE 02 Types d’entreprises 7 Davies | dwpv.com
On peut constituer une société par actions sous le régime fédéral, en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »), ou sous le régime d’une loi provinciale. L’Ontario et le Québec sont tous deux dotés d’une Loi sur les sociétés par actions. seul actionnaire, celui-ci pouvant choisir de ne pas former de conseil d’administration et de ne pas se conformer à certaines exigences de la LSAQ relatives aux règlements intérieurs, aux assemblées des actionnaires et aux réunions du conseil. La LSAQ permet également que non seulement la date mais aussi l’heure de délivrance par le registraire soient indiquées sur les certificats, ce qui peut être utile dans le cadre de certaines opérations. Les lois sur les sociétés de la plupart des autres provinces canadiennes sont généralement similaires à la LCSA, à la LSAO et à la LSAQ. Certains détails sont toutefois différents et peuvent procurer davantage de souplesse à certains investisseurs. Par exemple, en Colombie-Britannique, une société peut détenir ses propres actions sur une longue période, directement ou par l’entremise d’une filiale (ce que la LCSA, la LSAO et la LSAQ ne permettent que de façon limitée). Une société constituée sous le régime fédéral ou un régime provincial du Canada peut être « prorogée » sous un autre régime du Canada sans interruption de son existence en tant que société s’il est nécessaire ou souhaitable de le faire (une société constituée en vertu de la LSAO peut être prorogée en vertu de la LCSA, par exemple). DIRIGEANTS ET ADMINISTRATEURS En règle générale, les membres de la direction gèrent les activités quotidiennes de la société. Ils peuvent être des nonrésidents du Canada pourvu qu’ils se conforment aux exigences de la législation canadienne en matière d’immigration (voir le chapitre « Droit de l’emploi » du présent guide). Les administrateurs et les dirigeants doivent agir honnêtement et de bonne foi dans l’intérêt de la société. Ils doivent faire preuve du soin, de la diligence et de la compétence dont ferait preuve une personne raisonnablement prudente qui se trouve dans une situation comparable. Les administrateurs et les dirigeants peuvent engager leur responsabilité personnelle s’ils font en sorte que la société contrevient aux lois applicables. Les administrateurs peuvent également être tenus responsables des actes qui contreviennent à des lois comme la Loi de 2000 sur les normes d’emploi en Ontario, la Loi sur les normes du travail au Québec et la Loi de l’impôt sur le revenu au fédéral pour les salaires impayés et certaines sommes qui auraient dû être remises aux autorités fiscales, si la société fait faillite. 8 Faire des affaires au Canada
La société peut prévoir une indemnisation pour ses administrateurs et ses dirigeants dans les cas où la responsabilité personnelle de ces derniers est engagée dans l’exercice de leurs fonctions à ce titre ou encore elle peut souscrire une assurance à l’égard de cette responsabilité. Cependant, l’indemnisation ne couvrira généralement que les actes que les administrateurs et les dirigeants ont accomplis de bonne foi. La LCSA, la LSAO et la LSAQ permettent la souscription de garanties plus étendues, y compris à l’égard d’actes contrevenant aux obligations fiduciaires des administrateurs et des dirigeants; toutefois, ces garanties pourraient, dans les faits, ne pas pouvoir être obtenues à un coût raisonnable. FILIALE OU DIVISION? Une société étrangère peut exploiter une entreprise au Canada par l’entremise d’une de ses divisions ou par l’entremise d’une filiale canadienne nouvellement constituée. Le choix sera fondé en bonne partie sur des considérations fiscales, mais les considérations non fiscales exposées ciaprès peuvent également être pertinentes. La plupart des provinces canadiennes ne permettent pas la création d’entités hybrides qui sont des sociétés par actions comportant certaines caractéristiques propres aux sociétés de personnes. Plus particulièrement, aucun territoire du Canada ne permet la création de sociétés à responsabilité limitée (limited liability companies). Cependant, certaines provinces permettent la constitution de sociétés à responsabilité illimitée (unlimited liability companies), dont les actionnaires ne bénéficient pas de la responsabilité limitée, mais qui, par ailleurs, sont similaires aux sociétés par actions ordinaires. Même si, sur le plan fiscal, une société à responsabilité illimitée est considérée comme une société par actions au Canada, aux États-Unis elle est admissible au traitement de société par actions accréditives, de sorte que ce type de société est parfois utilisé dans le cadre d’opérations transfrontalières. Toutefois, compte tenu de la modification de la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis, l’utilisation d’une société à responsabilité illimitée par des résidents américains en vue d’obtenir un traitement fiscal avantageux pourrait nécessiter une planification minutieuse (voir le chapitre « Considérations fiscales » du présent guide). Il existe des différences importantes entre les sociétés à responsabilité illimitée selon leur province de constitution. Les actionnaires d’une telle société en Alberta engagent leur responsabilité à l’égard de toute obligation ou mesure ou de tout manquement de la société à responsabilité illimitée, alors qu’en Nouvelle-Écosse et en ColombieBritannique, les actionnaires n’ont aucune obligation directe envers les créanciers, leur responsabilité ne pouvant être engagée que lorsque la société à responsabilité illimitée est dissoute et qu’il n’y a pas assez d’actifs pour permettre à cette dernière de satisfaire à ses obligations. Filiale Si on choisit de constituer une filiale en société, les frais de constitution et les dépenses continues de maintien doivent être pris en considération. Si la filiale est constituée en vertu de la LCSA, des personnes appropriées résidant au Canada doivent pouvoir occuper les fonctions d’administrateur. Certains registres d’entreprise doivent généralement être tenus au Canada. Étant donné que la filiale est une entité juridique distincte de sa société mère, cette dernière ne sera généralement pas responsable des obligations contractées par la filiale (à moins que la filiale ne soit une société à responsabilité illimitée). Une société étrangère peut exploiter une entreprise au Canada par l’entremise d’une de ses divisions ou par l’entremise d’une filiale canadienne nouvellement constituée. CHAPITRE 02 Types d’entreprises 9 Davies | dwpv.com
Succursale Il est également possible d’établir une succursale non constituée en personne morale plutôt que de constituer une filiale. La société étrangère doit alors s’inscrire dans toutes les provinces dans lesquelles elle désire exercer des activités. Elle ne pourra s’inscrire si sa dénomination est identique ou similaire à une dénomination déjà utilisée dans la province en question. De plus, au Québec, la société étrangère doit inscrire une dénomination française. Les noms commerciaux utilisés par une succursale doivent être enregistrés et ne doivent pas être les mêmes que des noms utilisés dans la province ni être similaires à ceux-ci. La société étrangère qui établit une succursale en Ontario doit obtenir un permis en vertu de la Loi sur les personnes morales extraprovinciales (ou, dans le cas d’une LLC, procéder à l’enregistrement de son nom aux termes de la Loi sur les noms commerciaux), cette exigence n’étant généralement qu’une simple formalité. Exigences d’information aux fins de transparence Comme d’autres membres de l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’« OCDE »), le Canada a mis en place des mécanismes en vue de lutter contre le blanchiment d’argent et d’autres crimes financiers. Ainsi, les sociétés privées constituées sous la plupart des régimes législatifs du Canada, y compris les sociétés régies par la LCSA et la LSAO, ont l’obligation de tenir un registre des particuliers qui détiennent une participation importante dans la société. En règle générale, le registre doit inclure tous les particuliers qui détiennent des actions représentant 25 % ou plus des droits de vote rattachés aux actions de la société ou de la juste valeur marchande des actions de la société, ou qui exercent un contrôle, directement ou indirectement, sur de telles actions (y compris les propriétaires véritables des actions, s’ils ne sont pas les propriétaires inscrits des actions, et les particuliers qui ont la haute main ou exercent une influence sur de telles actions). Les filiales en propriété exclusive de sociétés ouvertes, et certaines autres entités, sont dispensées de cette exigence. Au Québec, les entités visées ont l’obligation de déclarer leurs bénéficiaires ultimes au REQ plutôt que de tenir un registre. Toutes les entités qui exercent des activités au Québec ont cette obligation, y compris les sociétés par actions, les sociétés de personnes et les fiducies, quel que soit leur territoire de constitution (par comparaison, la LCSA et les lois sur les sociétés d’autres provinces, y compris la LSAO, n’imposent que la tenue d’un registre). Le bénéficiaire ultime est un particulier qui détient ou contrôle, même indirectement, un nombre d’actions, de parts ou d’unités représentant 25 % ou plus des droits de vote afférents aux actions, aux parts ou aux unités ou de la juste valeur marchande des actions, des parts ou des unités émises par l’entité. Le particulier qui a une influence directe ou indirecte telle que, si elle était exercée, il en résulterait un contrôle de fait de l’entité, est également un bénéficiaire ultime. L’entité assujettie doit transmettre au REQ, pour chacun de ses bénéficiaires ultimes, ainsi que pour certains autres particuliers qui lui sont associés (comme ses administrateurs, dirigeants et actionnaires), certains renseignements, dont leur nom, domicile, date de naissance et adresse. Ces renseignements deviennent publics, à l’exception de la date de naissance et de l’adresse résidentielle (si une adresse professionnelle est également donnée). De plus, les sociétés par actions doivent transmettre au REQ une copie d’une pièce d’identité valide pour chacun de leurs administrateurs. Les copies de pièces d’identité sont détruites par le REQ après leur traitement en conformité avec la législation québécoise. L’élaboration de la réglementation aux termes de laquelle les sociétés régies par la LCSA devront présenter annuellement leur registre aux autorités de réglementation fédérales et le mettre à la disposition du public en est à un stade avancé, mais cette réglementation n’est pas encore en vigueur. Des exigences semblables en vertu de la LSAO et d’autres lois provinciales n’ont pas non plus encore pris effet à ce jour. L’accès aux registres peut également être demandé par des autorités fiscales, policières ou semblables en lien avec une enquête. 10 Faire des affaires au Canada
Sociétés de personnes La société de personnes s’entend de la relation qui existe entre les personnes qui exploitent une entreprise en commun dans le but d’en tirer un profit. Les associés peuvent être des particuliers, des sociétés par actions ou d’autres sociétés de personnes. Au Canada, une société de personnes n’est pas considérée comme une entité juridique distincte de ses associés. Il existe deux principaux types de sociétés de personnes. Dans une société en nom collectif, tous les associés peuvent participer à la gestion de l’entreprise, mais sont exposés à la responsabilité illimitée à l’égard des obligations de la société. Dans une société en commandite, la responsabilité des commanditaires est limitée à leur investissement dans la société, mais ils doivent demeurer des investisseurs passifs et ne pas prendre part au contrôle de l’entreprise de la société. L’Ontario et le Québec (et d’autres provinces) permettent également aux professionnels d’exercer leur profession par l’entremise d’une forme spéciale de société en nom collectif, connue sous le nom de société à responsabilité limitée, qui fournit aux associés qui sont des particuliers une certaine protection contre la responsabilité illimitée à l’égard des actes négligents des autres associés. En Ontario, les lois constitutives en la matière sont la Loi sur les sociétés en nom collectif et la Loi sur les sociétés en commandite, qui énoncent les droits et obligations des associés entre eux et à l’égard des tiers. Les sociétés de personnes sont également régies par des principes de common law et d’equity. Au Québec, les sociétés de personnes sont régies par le Code civil du Québec et la Loi sur la publicité légale des entreprises, qui prévoient les droits et obligations des associés entre eux et à l’égard des tiers de même que les conditions de constitution, d’exploitation et de dissolution d’une société de personnes. Les associés peuvent généralement convenir de modifier les dispositions des lois qui traitent des droits et obligations des associés entre eux. La relation entre les associés pouvant être prévue par contrat, les questions comme les apports de capitaux, les autres moyens de financement de la société, la participation aux profits et la structure de la direction peuvent être réglées avec beaucoup de souplesse. Bien qu’ils soient calculés au niveau de la société, les revenus et les pertes de celle-ci sont imposés entre les mains des associés. Ce traitement fiscal est le principal motif du recours à une société de personnes plutôt qu’à une société par actions, chaque associé pouvant en effet appliquer sa quote-part admissible des pertes fiscales de l’entreprise de la société de personnes au revenu qu’il tire d’autres sources. SOCIÉTÉS EN NOM COLLECTIF La principale caractéristique d’une société en nom collectif est la responsabilité illimitée de chaque associé à l’égard des dettes et des obligations contractées par la société envers les tiers. Chaque associé peut lier les autres, à moins qu’un tiers n’ait été avisé que le contrat de société restreint le pouvoir d’un associé d’agir au nom de la société. Un associé n’est toutefois généralement pas responsable des obligations contractées avant qu’il soit devenu associé ou après qu’il ait cessé de l’être. Les principaux inconvénients de la société en nom collectif sont la responsabilité illimitée des associés et la possibilité pour un associé de contracter, au nom de la société, des obligations qui lient les autres associés. En Ontario, tous les associés d’une société en nom collectif doivent inscrire le nom de celle-ci en vertu de la Loi sur les noms commerciaux, à moins que l’entreprise ne soit exploitée sous le nom des associés eux-mêmes. Au Québec, la Loi sur la publicité légale des entreprises prévoit l’obligation pour la société en nom collectif de déposer une déclaration d’immatriculation, qui doit comporter une dénomination sociale française pour l’exercice des activités au Québec. En Ontario et au Québec, la société doit divulguer ses activités et les noms et adresses des associés. Au Québec, la société en nom collectif doit CHAPITRE 02 Types d’entreprises 11 Davies | dwpv.com
déposer une déclaration annuelle tous les ans pour demeurer en règle et doit indiquer la date de naissance de ses associés et bénéficiaires ultimes (comme il est précisé ci-dessus sous « Exigences d’information aux fins de transparence »). SOCIÉTÉS EN COMMANDITE La société en commandite offre à la fois les avantages de la responsabilité limitée et la capacité de transférer les pertes fiscales aux investisseurs passifs (sous réserve de certaines restrictions prévues par la législation fiscale). Cette structure d’entreprise est souvent utilisée pour les fonds de capital-investissement, les financements publics et la syndication immobilière. Une société en commandite se compose de un ou plusieurs commandités, chacun ayant les mêmes droits et obligations qu’un associé dans une société en nom collectif, et de un ou plusieurs commanditaires, dont les pouvoirs et les obligations sont limités. Le ou les commandités gèrent la société. Un commanditaire ne peut participer à la gestion de la société sans compromettre sa responsabilité limitée à titre de commanditaire. Le principal avantage de la société en commandite par rapport à la société en nom collectif consiste en la responsabilité limitée des commanditaires. Cela permet aux investisseurs passifs de bénéficier d’avantages fiscaux tout en limitant le risque auquel sont exposés leurs actifs à leur placement dans la société en commandite. Pour constituer une société en commandite en Ontario, il faut déposer une déclaration signée par les commandités en vertu de la Loi sur les sociétés en commandite. Cette déclaration doit être renouvelée tous les cinq ans et, lorsque la société souhaite cesser ses activités, une déclaration de dissolution doit être déposée. Il n’est pas nécessaire d’indiquer sur les registres publics les noms et apports de capital des commanditaires, mais ces renseignements devront être fournis si la demande en est faite. S’il survient un changement à l’égard de tout renseignement figurant dans la déclaration de constitution, une déclaration de changement doit être déposée, mais aucune déclaration annuelle n’est exigée. La société en commandite offre à la fois les avantages de la responsabilité limitée et la capacité de transférer les pertes fiscales aux investisseurs passifs (sous réserve de certaines restrictions prévues par la législation fiscale). 12 Faire des affaires au Canada
Au Québec, une société en commandite doit déposer une déclaration d’immatriculation en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises. Cette déclaration doit contenir les noms et domiciles de chaque commandité ainsi que les noms et domiciles des trois commanditaires ayant fourni l’apport le plus important et, comme il est indiqué ci-dessus, la date de naissance de chacun des associés et des bénéficiaires ultimes. La société en commandite doit déposer une déclaration annuelle tous les ans pour demeurer en règle. SOCIÉTÉS NON DÉCLARÉES En Ontario, bien qu’une société en commandite ne puisse être constituée que par le dépôt d’une déclaration en vertu de la Loi sur les sociétés en commandite, une société en nom collectif peut exister sans inscription ou dépôt aux registres publics. (Si elle utilise une raison sociale ou un nom commercial composé autrement que du nom des associés, ce nom doit être enregistré aux termes de la Loi sur les noms commerciaux, mais le fait de ne pas le faire n’aura pas d’incidence sur l’existence de la société.) Si la relation respecte les critères légaux d’une société en nom collectif, ses membres seront responsables à titre de commandités pour les obligations liées à l’entreprise de la société et seront liés par les obligations contractées par tout associé, même à l’égard des tiers qui ne connaissent pas l’existence ou l’identité des autres associés. Cette situation reflète le principe de common law voulant que le mandant non déclaré soit responsable de la même façon qu’un mandant déclaré pour les obligations contractées par son mandataire. CHAPITRE 02 Types d’entreprises Au Québec, la société en nom collectif ou la société en commandite qui ne dépose aucune déclaration en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises est une société de personnes non déclarée. Une société de personnes non déclarée peut découler d’un contrat écrit ou verbal ou d’actes manifestes indiquant l’intention de former une société de personnes non déclarée. En l’absence de contrat, les relations des associés entre eux sont considérées, selon les dispositions du Code civil du Québec, comme des relations de commandités. Si un associé d’une société de personnes non déclarée au Québec contracte en son propre nom avec un tiers qui ignore l’existence de cette société, seul cet associé est responsable à l’égard de ce tiers (contrairement à un commandité, qui peut lier les autres associés). Toutefois, lorsque le tiers sait que l’associé d’une société non déclarée agit en cette qualité, les autres associés engagent également leur responsabilité envers ce tiers. Coentreprises Une coentreprise est un contrat conclu par deux ou plusieurs parties qui s’engagent à mettre en commun des capitaux et des compétences dans le but d’exploiter une entreprise particulière. Les coentrepreneurs peuvent être copropriétaires ou non de l’actif lié au projet. Puisqu’il s’agit essentiellement d’une relation contractuelle qui n’est pas réglementée expressément par la loi, les coentrepreneurs sont libres de convenir des modalités qui leur conviennent. Étant donné qu’une coentreprise n’est pas une entité reconnue aux fins fiscales, les revenus et les pertes à ces fins sont calculés de façon distincte par chaque coentrepreneur plutôt qu’au niveau de la coentreprise. Il est parfois difficile de distinguer la coentreprise de la société de personnes, et la qualification que donnent les parties à leur relation peut ne pas être concluante. La distinction juridique la plus importante réside dans le fait que le partage des profits est essentiel à l’existence d’une société de personnes, alors que les coentrepreneurs contribuent généralement aux dépenses et divisent les 13 Davies | dwpv.com
revenus du projet, mais ne calculent pas le profit au niveau de la coentreprise. La participation égale à la gestion de l’entreprise est une caractéristique de la société en nom collectif, mais elle est moins habituelle dans le cadre d’une coentreprise, où la gestion du projet est souvent confiée à l’une des parties ou encore à un tiers par contrat. Les coentrepreneurs qui ne veulent pas que leur coentreprise soit considérée comme une société de personnes doivent conclure un contrat écrit établissant leurs droits et obligations respectifs en détail et faire preuve de diligence lorsqu’ils traitent avec des tiers. Au Québec, les coentrepreneurs doivent également déposer la déclaration appropriée en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises pour éviter que la coentreprise soit qualifiée de société en nom collectif, auquel cas chaque associé serait entièrement responsable des obligations de la société et assujetti à l’impôt à titre d’associé plutôt qu’à titre de coentrepreneur. Fiducies Même s’il a toujours été possible d’utiliser une fiducie comme forme d’entreprise, ce n’est somme toute que récemment qu’on a commencé à utiliser la fiducie de revenu de façon courante pour la réalisation d’appels publics à l’épargne au Canada. Les investisseurs ont recours à la fiducie plutôt qu’à la société par actions principalement parce qu’elle permet d’atteindre une plus grande efficience fiscale que ce qui est possible au moyen de la distribution des bénéfices de la société par voie de dividendes aux actionnaires. Dans la plupart des cas, la fiducie n’est pas l’entité commerciale en exploitation. Toutefois, des modifications fiscales sont venues réduire les avantages fiscaux pouvant découler de l’utilisation d’une fiducie, et certaines fiducies de revenu ont été converties en sociétés par actions (voir le chapitre « Considérations fiscales » du présent guide). En Ontario, la fiducie est régie surtout par les dispositions de la déclaration qui l’établit et par les principes non législatifs de l’equity, bien qu’elle soit aussi à certains égards assujettie à des lois comme la Loi sur les fiduciaires. Au Québec, la fiducie est régie par le Code civil du Québec et par la Loi sur la publicité légale des entreprises. Les fiducies exploitant une entreprise à caractère commercial comme la fiducie commerciale, la fiducie de placement ou la fiducie de placement immobilier doivent maintenant s’immatriculer auprès du REQ à moins que leur fiduciaire ne soit déjà inscrit. Les investisseurs ont recours à la fiducie plutôt qu’à la société par actions principalement parce qu’elle permet d’atteindre une plus grande efficience fiscale que ce qui est possible au moyen de la distribution des bénéfices de la société par voie de dividendes aux actionnaires. 14 Faire des affaires au Canada
Une fiducie n’est pas une entité juridique distincte. En droit, l’actif de la fiducie est détenu par les fiduciaires, qui sont également responsables des obligations contractées dans l’exercice des activités de celle-ci (bien que les fiduciaires aient le droit d’être dédommagés par prélèvement sur l’actif de la fiducie pour ces obligations). Contrairement aux actionnaires d’une société, les personnes qui investissent dans une fiducie ne bénéficient pas de la responsabilité limitée prévue par la loi. Il existe donc un léger risque que, dans certains cas, elles soient tenues responsables des obligations découlant de l’exploitation de la fiducie. L’Ontario a adopté des dispositions législatives qui indiquent clairement que les personnes qui investissent dans une fiducie dont les titres sont négociés dans le public (à savoir une fiducie constituée sous le régime des lois de l’Ontario et déposant ses documents d’information publique en vertu de la législation ontarienne en valeurs mobilières) n’ont pas cette responsabilité à titre de bénéficiaires de la fiducie. Entreprises individuelles L’entreprise appartenant à une seule personne est appelée une entreprise individuelle. Il s’agit de la forme d’entreprise la plus simple. Le particulier est responsable de l’ensemble des obligations de l’entreprise. En conséquence, ses avoirs personnels sont à risque si ces obligations ne sont pas respectées. Il n’existe aucune loi traitant particulièrement des entreprises individuelles; cependant, un propriétaire unique peut être tenu de se conformer à la réglementation fédérale, provinciale et municipale touchant le commerce, l’octroi de permis et l’inscription. Par exemple, en Ontario, le propriétaire unique qui exploite une entreprise ou qui présente son entreprise au public sous un nom autre que celui du propriétaire doit inscrire ce nom en vertu de la Loi sur les noms commerciaux. Au Québec, quiconque utilise un nom ou une dénomination autre que son propre nom intégral doit déposer une déclaration en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises. L’entreprise individuelle peut convenir à une petite entreprise parce qu’elle permet d’éviter plusieurs des coûts d’établissement et d’exploitation d’une société ainsi que le régime de réglementation complexe qui s’applique aux sociétés. Les pertes de démarrage autres qu’en capital de l’entreprise sont généralement déductibles du revenu que le propriétaire unique tire d’autres sources. Par contre, l’entreprise individuelle a comme inconvénients la responsabilité illimitée du propriétaire et le fait que l’entreprise ne puisse être transférée que par la vente de son actif. Ententes contractuelles FRANCHISAGE Une franchise est un contrat par lequel une partie, le franchiseur, donne à une autre, le franchisé, le droit d’utiliser une marque de commerce ou un nom commercial dans un territoire donné. Le franchisage suppose une relation continue entre les parties. Le franchiseur conserve généralement un certain contrôle sur la manière dont le franchisé exploite son entreprise, mais aucune partie n’est le mandataire de l’autre. Au Québec, les franchises sont régies seulement par le droit général des contrats. La législation de l’Ontario qui régit les franchises définit le terme « franchise » de façon large et ce terme est susceptible de s’appliquer à certains contrats de distribution qui ne sont pas des franchises à proprement parler. En plus d’imposer des obligations de divulgation au franchiseur, cette législation impose une obligation de bonne foi dans l’exécution volontaire et forcée d’un contrat de franchise et interdit aux parties d’écarter l’application de la loi et de prévoir le règlement judiciaire et extrajudiciaire des différends dans un autre territoire. D’autres provinces du Canada sont dotées d’une législation analogue. CHAPITRE 02 Types d’entreprises 15 Davies | dwpv.com
CONCESSION DE LICENCE La concession de licence est une relation contractuelle entre deux parties par laquelle le concédant octroie au concessionnaire le droit d’utiliser un droit d’auteur, un dessin industriel, un brevet, une marque de commerce, un nom commercial ou un savoir-faire. La relation est régie principalement par le droit général des contrats, quoique le régime législatif fédéral régissant la forme de propriété intellectuelle en question puisse avoir certains effets. Conclusion Pour déterminer la forme d’entreprise la plus appropriée, il faut évaluer les besoins particuliers de l’entreprise et porter notamment une attention particulière aux facteurs suivants : la complexité de l’organisation, la nature de l’entreprise, la transférabilité des droits, la participation à la gestion, l’étendue de la responsabilité, les aspects de financement et les incidences fiscales (au Canada et dans le pays de l’investisseur non résident). Pour déterminer la forme d’entreprise la plus appropriée, il faut évaluer les besoins particuliers de l’entreprise. 16 Faire des affaires au Canada
CHAPITRE 03 Gouvernance 17 Davies | dwpv.com
Les normes de gouvernance applicables aux sociétés ouvertes au Canada sont énoncées dans les lois sur les sociétés ainsi que dans la législation et la réglementation en valeurs mobilières. Au cours des dernières années, bon nombre des modifications apportées aux normes de gouvernance et aux pratiques exemplaires au Canada ont découlé de pressions exercées par les investisseurs institutionnels et les groupes de défense des droits des investisseurs, ainsi que de l’évolution des tendances en matière de gouvernance à l’échelle mondiale. Certaines de ces modifications, telles que la tenue d’assemblées virtuelles des actionnaires, ont plutôt fait suite à la pandémie de COVID-19. Dans le contexte actuel, la plupart des conseils d’administration de sociétés ouvertes canadiennes font face à une multitude d’enjeux en matière de gouvernance, lesquels requièrent une supervision constante et rendent leur tâche encore plus exigeante. Parallèlement, des investisseurs institutionnels influents exigent que les sociétés ouvertes et leurs conseils d’administration consacrent plus de temps à l’avancement des intérêts à long terme de leur organisation (et de ses parties prenantes), et qu’ils évaluent notamment la performance d’une société en tenant compte des questions environnementales, sociales et de gouvernance (les « facteurs ESG »). Le défi consiste à gérer ces demandes concurrentes et à établir un ordre de priorité. Pour ce faire, chaque émetteur doit trouver sa propre voie qui tient compte des nombreux facteurs qui lui sont propres. États financiers et comités d’audit La législation canadienne impose aux sociétés ouvertes l’obligation de remettre aux investisseurs des états financiers annuels audités ainsi que des états financiers trimestriels (qui peuvent être audités mais n’ont pas à l’être). Les états financiers doivent être accompagnés d’un rapport de gestion et être appuyés par des attestations signées par le chef de la direction et le chef des finances. Ces obligations reflètent en bonne partie celles qui sont imposées par la législation américaine. La législation canadienne impose également aux sociétés ouvertes l’obligation d’avoir un comité d’audit indépendant répondant à des normes très semblables à celles qui s’appliquent aux États-Unis. Bien que les obligations d’information des sociétés ouvertes au Canada portent en bonne partie sur les contrôles internes à l’égard de l’information financière, les autorités en valeurs mobilières canadiennes n’ont pas adopté les exigences les plus rigoureuses de l’article 404 de la loi des États-Unis intitulée Sarbanes-Oxley Act (la « SOX »). Plus particulièrement, aucun rapport de la direction ou avis des auditeurs n’est requis. On a plutôt apporté des améliorations à l’attestation du chef de la direction et du chef des finances afin de fournir certaines garanties au chapitre des contrôles internes à l’égard de l’information financière et des contrôles et procédures de communication de l’information. Au cours des dernières années, bon nombre des modifications apportées aux normes de gouvernance et aux pratiques exemplaires au Canada ont découlé de pressions exercées par les investisseurs institutionnels et les groupes de défense des droits des investisseurs, ainsi que de l’évolution des tendances en matière de gouvernance à l’échelle mondiale. 18 Faire des affaires au Canada
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