1 Perspectives pour 2024 : dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration RAPPORT SUR LA GOUVERNANCE 2024 Perspectives pour 2024 : Dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration Dans le présent article, nous nous penchons sur 10 tendances importantes qui devraient intéresser les chefs de contentieux et les conseils d’administration dans le cadre de la planification en matière de stratégie et de conformité. 1 | Les conseils d’administration doivent s’attendre à être constamment sous la loupe des activistes Comme nous l’avons mentionné dans notre article sur l’activisme actionnarial, 2023 a été une année record au chapitre de l’activisme au Canada. Pas moins de 47 entreprises ont été ciblées par des activistes (sans compter les propositions d’actionnaires), ce qui dépasse largement les niveaux d’activités avant la pandémie. Il n’y a guère de raisons de croire que cette tendance ralentira en 2024. Le flou des indicateurs macroéconomiques a peut être permis d’apaiser le marché pour ce qui est des opérations de fusions et acquisitions de sociétés ouvertes, mais il est peu probable que l’incertitude qui perdure dissuade les activistes de s’attaquer à des sociétés peu performantes. Compte tenu de la tendance aux « essaims » d’activistes, dont le plus récent exemple est celui de la société Les Vêtements de Sport Gildan à la fin de 2023, même les actionnaires qui ne seraient généralement pas considérés comme des activistes se font de plus en plus entendre. En outre, la décision Sandpiper rendue en faveur des actionnaires par la Cour supérieure de justice de l’Ontario, qui a rejeté la décision du conseil d’une société visée par une demande d’assemblée de reporter la tenue de celle ci loin dans le temps, peut permettre aux activistes de croire que les tribunaux seront plus favorables à leur cause s’ils doivent faire appel à la justice dans le cadre d’une campagne de sollicitation de procurations. En conséquence, les conseils des sociétés ouvertes doivent rester à l’écoute de leurs actionnaires et répondre de manière proactive aux critiques, étant donné que les réactions négatives peuvent être le signe avant coureur d’une campagne d’activisme à venir. De plus, les conseils des sociétés ouvertes qui envisagent de prendre des mesures susceptibles de modifier les droits de vote des actionnaires doivent se montrer particulièrement prudents dans leur gestion de la procédure du conseil et des conflits entre administrateurs. Pour une analyse plus en profondeur de la décision Sandpiper, y compris les intérêts en conflit, veuillez consulter notre bulletin intitulé L’importance du délai (et du processus) : la Cour supérieure de justice de l’Ontario raccourcit le délai pour la tenue d’une assemblée demandée par des activistes.
2 Davies | dwpv.com Rapport sur la gouvernance 2024 À la suite de l’adoption des modifications apportées en août 2022 à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») en vue d’instaurer un processus de vote qui assure une vraie majorité lors de l’élection des administrateurs, une campagne « votez non » peut désormais produire des résultats concrets, à savoir qu’un candidat à un poste d’administrateur recevant une majorité de votes « non » ne sera pas élu. Bien que nous n’ayons connaissance que d’une seule campagne « votez non » à l’encontre d’une société constituée sous le régime de la LCSA en 2023, d’autres campagnes pourraient se profiler à l’horizon. Par exemple, les recommandations des agences de conseil en vote appelant à voter contre certains administrateurs en raison de présumées lacunes en matière de gouvernance pourraient avoir une plus grande incidence, surtout si elles sont utilisées par des actionnaires clés pour soutenir une campagne « votez non » de plus grande envergure. Une campagne « votez non » peut être relativement rentable et entraîner un changement de cap au sein de la société visée, même si la campagne ne permet pas de déloger l’administrateur en place. Dans cette optique, les administrateurs qui ont survécu de peu à un vote pourraient se sentir obligés de répondre aux critiques des actionnaires. Comme les actionnaires des sociétés constituées sous le régime de la LCSA exercent désormais une plus grande influence sur le vote, l’attention s’est portée sur la manière dont les administrateurs en place peuvent mieux se protéger. À notre avis, la meilleure défense d’une société visée est d’assurer une campagne solide et soutenue d’engagement des actionnaires et de répondre de manière appropriée aux commentaires des actionnaires. 2 | Les activistes pourraient se servir de plus en plus des campagnes « votez non » pour parvenir à leurs fins Comme il est mentionné dans l’édition de 2022 du Rapport sur la gouvernance de Davies, en octobre 2021, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont rendu public, aux fins de consultation, le projet de Règlement 51–107 sur l’information liée aux questions climatiques (le « projet des ACVM »), qui visait à améliorer la cohérence et la comparabilité de l’information liée aux questions climatiques et à aligner les normes d’information canadiennes sur les attentes des investisseurs internationaux et, plus généralement, à aider les investisseurs à prendre des décisions éclairées en matière d’investissement. Pour l’heure, la législation canadienne en valeurs mobilières oblige les émetteurs à communiquer toute information importante, y compris l’information importante liée aux questions climatiques. Le projet des ACVM impose une obligation d’information plus rigoureuse, car de l’information précise liée aux questions climatiques doit être communiquée, même si, dans certains cas, elle n’est pas considérée comme importante. Malgré la date d’entrée en vigueur prévue pour le 31 décembre 2022, la mise en œuvre du projet des ACVM a été suspendue pendant que les ACVM étudient le projet de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États Unis intitulé The Enhancement and Standardization of Climate Related Disclosures for Investors (le « projet de la SEC ») publié en mars 2022, ainsi que les normes de l’International Sustainability Standards Board IFRS S1 (Obligations générales en matière d’informations financières liées à la durabilité) et IFRS S2 (Informations à fournir en lien avec les changements climatiques) (les « normes de l’ISSB ») publiées en juin 2023. Bien que ni le projet des ACVM ni le projet de la SEC n’aient encore été adoptés, nous nous attendons à ce que les normes de l’ISSB et les faits récents au chapitre des procurations aient une incidence sur l’information fournie par les émetteurs canadiens concernant les questions climatiques en 2024 et dans les années à venir. Par exemple, dans son classement des pratiques de gouvernance, le Globe and Mail a établi trois nouveaux critères en 2023 en vue d’évaluer la surveillance de l’environnement 3 | Obligations d’information liée aux questions climatiques : une réalité qui persiste (et qui finira par rester)
3 Perspectives pour 2024 : dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration Les ACVM ont rendu publiques leurs plus récentes pratiques en matière de gouvernance et d’information relative à la cybersécurité en 2016 dans le cadre d’une initiative visant à mieux sensibiliser les participants au marché à la cybersécurité et à augmenter leur résilience. Cette année-là, dans le Rapport sur la gouvernance de Davies, nous avions prévu que la gestion des risques liés à la cybersécurité et de l’exposition potentiellement importante à ces risques continuerait d’être une grande priorité pour de nombreux conseils d’administration. Depuis, la quasi totalité des conseils des sociétés ouvertes du Canada a adopté des pratiques et des politiques officielles de gestion des risques liés à la cybersécurité, qui constituent un élément clé de leur cadre général de surveillance des risques. Bien que les autorités canadiennes en valeurs mobilières n’ont pas encore publié de lignes directrices actualisées concernant la cybersécurité, nous estimons que la cybersécurité continuera d’être au premier plan des priorités des conseils d’administration en matière de gestion des risques en 2024. Nos prévisions s’appuient, d’une part, sur les nouvelles règles en matière de gestion des risques liés à la cybersécurité, de stratégie, de gouvernance et de déclaration des incidents adoptées par la SEC en 2023 et, d’autre part, sur les attentes des actionnaires. En 2024, Glass Lewis a élargi ses lignes directrices pour le Canada sur la cybersécurité des processus de vote qu’elle venait tout juste d’adopter l’année dernière afin de préciser que, dans les cas où une société subit des conséquences importantes à la suite d’une cyberattaque, Glass Lewis peut formuler une recommandation à l’encontre des administrateurs concernés si elle estime que la surveillance, la prise de mesures ou la publication d’information par le conseil relativement aux questions liées à la cybersécurité était insuffisante ou qu’elle n’était pas suffisamment transparente. Compte tenu d’un certain nombre de cyberattaques très médiatisées qui ont touché des sociétés ouvertes au Canada en 2023, il serait prudent que les émetteurs évaluent et mettent à jour leurs pratiques et politiques en matière de cybersécurité conformément aux pratiques exemplaires. 4 | Cybersécurité : une nouvelle dimension de la gouvernance En juin 2023, le Canada a adopté de nouvelles règles de divulgation obligatoire concernant les opérations à déclarer, les opérations à signaler et les positions fiscales incertaines à déclarer. Ces règles sont de nature très générales et pourraient faire en sorte que des opérations commerciales réalisées dans le « cours normal des activités » doivent être déclarées. Plus particulièrement, les règles relatives aux opérations à déclarer prévoient la déclaration de toute opération comptant une ou 5 | Montage de l’opération et règles de divulgation obligatoire de l’Agence du revenu du Canada exercée par les conseils d’administration, ainsi que l’expertise et la formation des administrateurs sur les questions climatiques. Dans le même ordre d’idées, dans l’édition 2024 de ses lignes directrices pour le Canada, Glass Lewis & Co (« Glass Lewis ») a élargi la portée de sa politique concernant l’information liée aux questions climatiques, qu’elle venait tout juste d’adopter l’année dernière, pour l’appliquer aux entreprises du TSX 60 qui exercent leurs activités dans des secteurs qui, selon le Sustainability Accounting Standards Board, sont exposés à des risques climatiques importants. S’il est vrai que les sociétés ouvertes canadiennes attendent toujours l’adoption des règles officielles concernant l’information liée aux questions climatiques, les attentes des investisseurs sont susceptibles d’entraîner une amélioration de cette information au cours de la période de transition.
4 Davies | dwpv.com Rapport sur la gouvernance 2024 Le contexte de la concurrence évolue vers un accroissement des pouvoirs du Bureau de la concurrence et, partant, de la responsabilité potentielle des entreprises. Les modifications apportées à la Loi sur la concurrence et d’autres qui ont été proposées ont eu un impact majeur en 2023 et continueront de faire des vagues en 2024. Les spécialistes auront à s’attaquer au premier train de modifications entrées en vigueur le 15 décembre 2023, et se prépareront en parallèle aux changements qui entreront en vigueur le 15 décembre 2024, ainsi qu’aux autres modifications qu’étudie actuellement le Parlement. Pour un résumé des modifications récentes apportées à la Loi sur la concurrence et de celles qui sont proposées, voir notre bulletin intitulé L’annonce de propositions de modifications marquantes à la Loi sur la concurrence signale une nouvelle ère pour le droit de la concurrence au Canada. Notre bulletin présente les grandes lignes de quelques modifications récentes qui ont eu ce qui suit pour effet : (i) élargir les droits d’action privés prévus à la Loi sur la concurrence; (ii) accroître l’attention portée aux collaborations anticoncurrentielles, y compris le pouvoir du Bureau de la concurrence d’interdire les accords verticaux anticoncurrentiels; (iii) élargir les dispositions relatives à l’abus de position dominante aux « prix de vente excessifs et injustes »; (iv) changer le processus d’examen des fusions, y compris en abrogeant la défense fondée sur les gains en efficience; (v) ajouter une nouvelle disposition civile qui interdit certaines déclarations constituant de l’« écoblanchiment »; et (vi) réduire les frais que le commissaire peut être ordonné de payer. Nous nous attendons à ce que 2024 vienne avec son lot d’enjeux, car le Bureau de la concurrence se cherchera des causes types pour mettre ses nouveaux pouvoirs à l’épreuve et les sociétés devront s’accoutumer aux nouvelles règles. Elles devront en outre évaluer leurs pratiques, puis établir quelles incidences les modifications récentes et proposées auront sur celles ci et déterminer la manière dont elles abordent, évaluent et gèrent le risque lié à la concurrence. 6 | Des modifications apportées à la Loi sur la concurrence changent la donne plusieurs étapes dont l’un des principaux objectifs est l’obtention d’un avantage fiscal et qui présentent l’un des trois marqueurs suivants d’une planification fiscale abusive : (i) un promoteur ou un conseiller a droit à certains honoraires conditionnels fondés sur les résultats fiscaux obtenus; (ii) un promoteur ou un conseiller obtient un « droit à la confidentialité » à l’égard du montage fiscal; et (iii) le contribuable ou certaines autres personnes obtiennent une « protection contractuelle » relativement aux incidences fiscales de l’opération. Selon les règles relatives aux opérations à signaler, il est obligatoire de déclarer certaines catégories d’opérations désignées, ainsi que les opérations identiques ou sensiblement semblables aux opérations désignées. L’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a désigné cinq catégories d’opérations à signaler, mais d’autres devraient s’ajouter à l’avenir. À ce jour, l’ARC a apporté des précisions sur ces règles qui permettent de croire qu’elle a l’intention de les appliquer à un ensemble de circonstances plus restreint que ce que ces règles peuvent laisser supposer. À notre avis, l’ARC devrait apporter d’autres précisions sur ces règles, qui, nous l’espérons, réduiront encore leur portée. En plus de ces changements, le Canada a proposé d’apporter des modifications à la règle générale anti évitement en vue d’élargir sa portée et de prévoir l’imposition de sanctions lorsque la règle générale anti évitement est jugée applicable, à moins que le contribuable ne fasse une déclaration dans le cadre des règles de divulgation obligatoire ou une déclaration volontaire semblable.
Au Canada, la plupart des lois sur les sociétés prévoient que les administrateurs ont un accès illimité aux dossiers de l’entreprise, y compris aux documents privilégiés. Même les échanges entre un membre du conseil et des conseillers juridiques, la direction ou des tiers peuvent être consultés par tous les administrateurs et mis à leur disposition. Bien que cette règle soit justifiée dans le cours normal des activités, ce genre d’accès serait inapproprié dans plusieurs situations (p. ex. lorsqu’un comité du conseil surveille une opération comportant un important conflit d’intérêts ou mène une enquête). Dans ces circonstances, la capacité d’un comité du conseil de garder certains renseignements confidentiels et non accessibles à d’autres administrateurs ou de conserver un privilège sur de tels renseignements peut être d’une importance critique et primordiale pour son mandat. Bien que la jurisprudence canadienne contienne peu d’exceptions au droit d’accès illimité (comme la limitation des renseignements mis à la disposition d’un administrateur 8 | Comités du conseil : protection des privilèges et de la confidentialité L’année 2023 a été marquée par une explosion d’intérêt pour l’IA en raison du succès des « grands modèles de langage » (comme ChatGPT) qui se sont révélés captivants, inspirants et, dans certains cas, effrayants. En fait, l’IA n’est pas nouvelle, ChatGPT n’est pas de l’« intelligence artificielle générale » (« IAG »), et il est peu probable que qui que ce soit en arrive à la conclusion, du moins dans un avenir prévisible, qu’il serait sage de confier la prise de décisions des entreprises à l’intelligence artificielle. Alors, de quelle manière les directions et les conseils des entreprises devraient-ils aborder l’IA en 2024? Bien que les experts ne s’entendent pas sur le temps qu’il nous reste avant que l’IAG change fondamentalement la façon dont nous travaillons, pensons et interagissons, les directions et les conseils peuvent dès maintenant prendre un certain nombre de mesures, dont celles qui suivent : (i) comprendre les cas d’utilisation de l’IA actuelle en entreprise; (ii) comprendre les risques inhérents à l’utilisation des technologies d’IA; et (iii) élaborer une politique de gouvernance de l’IA afin de contribuer à atténuer les risques actuels et de fournir un cadre de gestion de ce qui nous attend. Pour une introduction à l’intelligence artificielle et des exemples concrets des mesures que les conseils et les directions peuvent prendre dès aujourd’hui pour gérer les risques et les occasions que présente l’IA, voir notre article intitulé L’intelligence artificielle et la gouvernance : principales questions d’intérêt pour les conseils d’administration avisés. 7 | L’intelligence artificielle poursuit sa progression 5
6 Davies | dwpv.com Rapport sur la gouvernance 2024 Avant la pandémie de COVID de 2020, les sociétés ouvertes canadiennes permettaient assez rarement la participation virtuelle aux assemblées d’actionnaires et presque aucun émetteur ne tenait des assemblées entièrement virtuelles. Pendant la pandémie, ces sociétés ont pris l’habitude de tenir des assemblées entièrement virtuelles ou en format hybride, et il semble que certains émetteurs hésitent maintenant à reprendre les assemblées en personne en raison des frais de participation qu’elles entraînent et de l’exposition au contrôle serré des actionnaires et aux critiques du public qu’elles impliquent parfois. Or, l’organisation d’assemblées d’actionnaires entièrement virtuelles est contestée par les agences de conseil en vote et les défenseurs des droits des actionnaires, une tendance qui devrait selon nous perdurer pendant la période de sollicitation de procurations de 2024. Dans son rapport de 2024, l’agence Glass Lewis signale qu’un nombre croissant d’entreprises ont choisi de tenir des assemblées d’actionnaires entièrement virtuelles et s’est dite préoccupée par le fait que les assemblées entièrement virtuelles risquent de limiter la capacité des actionnaires de poser des questions et de participer de manière significative à l’assemblée. Glass Lewis recommande de voter contre le président du comité de la gouvernance d’une entreprise si le conseil prévoit tenir une assemblée d’actionnaires entièrement virtuelle qui ne répond pas à des critères déterminés en matière de procédure et d’information. Nous prévoyons qu’en 2024, les agences de conseil en vote et les défenseurs des droits des actionnaires seront attentifs à l’utilisation qui est faite des assemblées entièrement virtuelles et à la manière dont les actionnaires sont autorisés à y participer. Bien qu’ils puissent voir les assemblées virtuelles comme un moyen pour réduire les coûts, les émetteurs, afin d’éviter tout contrôle injustifié, doivent tenter de fournir aux actionnaires une plateforme d’assemblée qui leur garantit le plus possible des droits et des moyens de participer identiques à ceux qu’ils auraient lors d’une assemblée en personne. 9 | Les assemblées d’actionnaires entièrement virtuelles, des vestiges de la pandémie? qui est poursuivi par l’entreprise), nous constatons qu’en vertu de la législation du Delaware, un comité peut établir un privilège contre d’autres membres du conseil : (i) au moyen d’une entente préalable; (ii) ouvertement et à la connaissance de l’administrateur exclu, par la création d’un comité spécial qui engage ses propres conseillers juridiques; ou (iii) lorsque l’affrontement entre l’administrateur et l’entreprise en est rendu au point où l’administrateur ne peut plus raisonnablement s’attendre à être considéré comme un client des conseillers juridiques du conseil. Nous n’avons pas connaissance que cette question ait été soumise à l’examen des tribunaux canadiens à ce jour, mais nous pensons que compte tenu de la jurisprudence récente et d’autres changements d’ordre réglementaire qui pourraient être proposés, les comités spéciaux du conseil serviront de plus en plus souvent d’outils de gestion des conflits. Cette tendance, qui s’ajoute à la surveillance croissante du processus de prise de décisions des conseils, devrait porter les comités des conseils à se pencher rapidement sur la meilleure façon de gérer la question des privilèges et de la confidentialité.
7 Perspectives pour 2024 : dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration En 2023, deux décisions judiciaires (Sandpiper et In re Columbia Pipeline) ont évoqué la possibilité que s’intensifient les conflits d’intérêts des administrateurs. En 2024 et au-delà, ces décisions pourraient pousser d’autres tribunaux et organismes de réglementation à examiner de plus près les conflits potentiels, et inciter les actionnaires et d’autres parties à des opérations contestées à considérer les conflits réels ou perçus comme un point additionnel sur lequel attaquer une entreprise. Dans la décision Sandpiper, un actionnaire demandait la tenue d’une assemblée et ciblait certains administrateurs dans sa campagne d’abstention de vote; un tribunal ontarien a conclu que les administrateurs ciblés se trouvaient en situation de conflit lors des délibérations concernant la réponse à donner à la demande d’assemblée d’actionnaires. Dans la décision In re Columbia Pipeline, un tribunal du Delaware a conclu qu’un administrateur, qui était également chef de la direction et président du conseil d’administration, avait manqué à son obligation fiduciaire sur le fondement de facteurs « situationnels », propres à sa situation particulière. Dans cette affaire, l’administrateur dirigeait les négociations avec un tiers pour une opération de changement de contrôle, déterminé à conclure une opération qui lui permettrait de prendre sa retraite dans l’année suivante et de conserver les avantages en cas de changement de contrôle que prévoyait son plan de rémunération fondé sur des titres de capitaux propres, mettant manifestement en place un conflit d’intérêts situationnel dans lequel ses motifs personnels s’opposaient aux intérêts de la société en lien avec la négociation de la fusion. Ces décisions nous rappellent que l’indépendance des administrateurs doit être évaluée en fonction des faits, et faire l’objet d’une analyse réfléchie dans tous les cas de conflit potentiel (peu importe l’insignifiance apparente du conflit) afin d’établir si le membre du conseil ou de la direction peut exercer (et être perçu comme exerçant) un jugement indépendant dans les circonstances. Nous pensons que l’attention des observateurs pourrait se porter sur les circonstances pouvant être perçues comme altérant la capacité de jugement d’un administrateur, comme les mandats prolongés et d’autres conflits « pratiques » et situationnels. 10 | Évolution des points de vue sur l’indépendance des administrateurs
8 Davies | dwpv.com Rapport sur la gouvernance 2024 Principales personnes-ressources Patricia L. Olasker 416.863.5551 polasker@dwpv.com Aaron J. Atkinson 416.367.6907 aatkinson@dwpv.com Brett Seifred 416.863.5531 bseifred@dwpv.com Toronto Franziska Ruf 514.841.6480 fruf@dwpv.com Montréal Jeffrey Nadler 212.588.5505 jnadler@dwpv.com New York Aaron Atkinson Andrew Mihalik Marc Pontone Brett Seifred La rédaction du présent rapport et les recherches préalables sont un projet de Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l., et non des travaux exécutés pour un client ou tout autre tiers. On ne doit pas considérer l’information contenue dans le présent rapport comme un conseil juridique. Collaborateurs
9 Perspectives pour 2024 : dix tendances que doivent connaître les chefs de contentieux et les conseils d’administration © 2024 Davies Ward Phillips & Vineberg s.e.n.c.r.l., s.r.l. Tous droits réservés. À propos de Davies Davies est un cabinet d’avocats spécialistes des enjeux cruciaux. Déterminés à produire des résultats supérieurs pour nos clients, nous tenons systématiquement un rôle de premier plan dans leurs opérations et leurs dossiers les plus complexes. Depuis nos bureaux de Montréal, de Toronto et de New York, nous déployons notre savoir-faire avec aisance et efficacité sur tous les continents. Veuillez communiquer avec l’un de nos avocats pour parler avec nous de votre situation. Vous pouvez consulter notre site Web au dwpv.com La rédaction du présent rapport et les recherches préalables sont un projet de Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l., et non des travaux exécutés pour un client ou tout autre tiers. On ne doit pas considérer l’information contenue dans le présent rapport comme un conseil juridique.
TORONTO 155 Wellington Street West Toronto ON Canada M5V 3J7 416.863.0900 MONTRÉAL 1501 avenue McGill College Montréal QC Canada H3A 3N9 514.841.6400 NEW YORK 900 Third Avenue New York NY U.S.A. 10022 212.588.5500 DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG s.e.n.c.r.l., s.r.l.
www.dwpv.comRkJQdWJsaXNoZXIy OTg4NzYz