Le cabinet Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l (« Davies ») a le plaisir de soumettre le présent mémoire au Bureau de la concurrence (le « Bureau ») en réponse à la publication des lignes directrices proposées par le Bureau en décembre 2024, « Déclarations environnementales et la Loi sur la concurrence ».

Le groupe Concurrence de Davies est reconnu comme un chef de file par ses clients, ses pairs et les organismes tiers. Il représente un large éventail de clients nationaux et étrangers, fournit des conseils stratégiques et assure des services de représentation concernant une vaste gamme de questions liées à la concurrence, et il possède une expérience considérable de la prestation de conseils sur la publicité trompeuse. En outre, il collabore étroitement avec le groupe Environnement de Davies, une équipe de premier plan qui aide les clients à formuler des déclarations environnementales véridiques, précises et claires.

Il convient de noter que les opinions exprimées dans le présent mémoire ne reflètent pas nécessairement les opinions d’un client en particulier de Davies.

S’il est louable de chercher à garantir l’exactitude des déclarations environnementales, il n’en reste pas moins que des normes peu précises risquent de nuire à la volonté des entreprises d’informer le public de leurs efforts pour atteindre des objectifs environnementaux. Au bout du compte, si les entreprises sont dissuadées de communiquer de tels renseignements, elles pourraient être moins disposées à déployer des efforts en ce sens et à se faire concurrence sur la base de leurs initiatives environnementales. Nos commentaires portent sur certains aspects de la version préliminaire des lignes directrices, qui gagneraient à être précisées.

Commentaires

Il serait bon d’apporter des précisions sur la notion de méthode « reconnue à l’échelle internationale », qui doit être utilisée pour obtenir les éléments corroboratifs sur lesquels certaines déclarations sont fondées.

Des précisions devraient être apportées sur la nouvelle exigence prévue à l’alinéa 74.01(1)b.2), qui prévoit que certaines déclarations environnementales doivent être fondées sur des éléments corroboratifs « obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale ». Nous constatons avec satisfaction que, dans les lignes directrices proposées, le Bureau mentionne qu’il « considérera vraisemblablement qu’une méthode est reconnue à l’échelle internationale si elle est reconnue dans au moins deux pays ». Cela dit, il conviendrait de préciser, à tout le moins, que l’un de ces deux pays peut être le Canada.

On peut également se réjouir qu’il soit précisé dans les lignes directrices proposées, d’une part, que la Loi sur la concurrence (la « Loi ») n’exige pas qu’une méthode soit reconnue par les gouvernements d’au moins deux pays et, d’autre part, qu’une méthode élaborée par une industrie et reconnue par au moins deux pays permet de satisfaire à l’exigence selon laquelle la méthode doit être « reconnue à l’échelle internationale ».

Bien que l’alinéa 74.01(1)b.2) ne limite pas la façon dont la reconnaissance d’une méthode doit être présentée ou prouvée, ni par qui, le Bureau devrait néanmoins fournir quelques exemples succincts d’un type de reconnaissance jugé acceptable pour les besoins de cette disposition, comme l’approbation, la validation, l’adoption ou l’utilisation par des associations de professionnels, des organisations sectorielles, des organismes de normalisation, des entités gouvernementales ou des organisations universitaires.

Dans le même ordre d’idées, la Foire aux questions (FAQ) renferme une précision intéressante, à savoir que si « la norme qui contient la méthode est reconnue à l’échelle internationale, le Bureau considérera vraisemblablement la méthode comme étant reconnue à l’échelle internationale ». Dans la FAQ, il est également mentionné ce qui suit :

Il existe un certain nombre de normes différentes pour aider les entreprises à apprendre comment relever le défi d’atteindre la carboneutralité. Bon nombre peuvent fournir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale pour corroborer ces déclarations.

Bien que les normes internationales puissent contribuer de façon importante à étayer les déclarations environnementales et que, d’après la FAQ, le Bureau semble déjà avoir évalué certaines normes, il serait bénéfique que le Bureau tienne à jour une liste publique des normes qu’il a évaluées et qu’il a jugées conformes aux exigences de cette disposition (si la méthode est suivie). La liste pourrait être tenue indépendamment des lignes directrices de façon à être actualisée au besoin (sans nécessairement que les lignes directrices le soient également). On pourrait y indiquer la date de l’évaluation, ce qui permettrait aux entreprises de déterminer si un changement survenu dans les circonstances depuis l’évaluation du Bureau rend la méthode non conforme aux exigences de la disposition. Nous pensons que les entreprises qui font de la publicité au Canada bénéficieraient grandement de davantage de précisions sur ce point important.

Il serait également utile que le Bureau signale sa volonté de fournir des avis consultatifs sur les méthodes et qu’il indique si celles-ci seront considérées comme « reconnues à l’échelle internationale » aux fins de l’alinéa 74.01(1)b.2).

Les orientations fournies par le gouvernement canadien doivent être prises en compte.

Nous soulignons également que, dans les lignes directrices proposées, le Bureau confirme qu’il « part du principe que les méthodes requises ou recommandées par des programmes gouvernementaux au Canada pour étayer les déclarations environnementales sont compatibles avec les méthodes reconnues à l’échelle internationale ». Bien que cette confirmation soit utile, un comité sénatorial qui s’est penché sur les modifications récentes apportées à la Loi a exprimé dans son rapport une intention encore plus claire de reconnaître les méthodes adoptées par les divers ordres de gouvernement du Canada. Il est dit dans le rapport que « le Comité estime que l’analyse [de ce qui est considéré comme une méthode internationalement reconnue] devrait aussi inclure les meilleures pratiques, qu’elles soient fédérales, ou de partout ailleurs au Canada, telles que celles définies par Environnement et Changement climatique Canada »¹. Il serait bon que le Bureau déclare définitivement qu’il ne contestera pas la validité des méthodes exigées ou recommandées par les programmes gouvernementaux au Canada. La version définitive des lignes directrices devrait à tout le moins renvoyer aux conclusions du comité sénatorial susmentionné.

De même, avant l’adoption des nouvelles dispositions concernant l’« écoblanchiment », Environnement et Changement climatique Canada (ECCC) élaborait déjà un guide technique détaillé sur le règlement qui devait être pris en application de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement (1999) relativement à l’étiquetage de produits recyclables, compostables et à contenu recyclé. En 2023, ECCC a publié une analyse détaillée de la manière dont les entreprises canadiennes devaient aborder l’étiquetage et les déclarations en matière de recyclabilité et de compostabilité. Le Bureau devrait prendre acte des orientations d’ECCC et préciser si l’adoption de cette approche des déclarations constituerait un moyen suffisant pour étayer une déclaration et éviter une contestation de sa part.

Une clarification plus poussée de la « méthode » requise est nécessaire.

Étant donné sa large portée, le nouvel alinéa 74.01(1)b.2) pourrait s’appliquer à des indications très générales. Au point 23 de la Foire aux questions des lignes directrices proposées, on apprend qu’« [à] la base, une méthode est une procédure utilisée pour déterminer quelque chose ». Ainsi, dans certains cas, la méthode appropriée pourrait bien être un simple ajout.

La réponse à la question 23 donne également des orientations utiles concernant les déclarations sur les nouvelles technologies qui ne peuvent être étayées par aucune méthode reconnue à l’échelle internationale. Il conviendrait d’aborder aussi le scénario inverse, afin de dissiper toute impression qu’une méthode compliquée est nécessaire pour appuyer une déclaration environnementale générale qui peut par ailleurs être corroborée par des moyens fort simples. Supposons par exemple qu’une petite entreprise déclare avoir arrêté de fournir des sacs de plastique à ses clients pour réduire les rejets dans l’environnement, la logique et la vérification simples devraient dans ce cas constituer une méthode suffisante « reconnue » dans n’importe quel pays.

Un rappel d’orientations et de directives ciblées serait indiqué.

Des orientations antérieures du Bureau publiées dans le Guide sur les déclarations environnementales, maintenant archivé, fournissent un éclairage pratique exhaustif sur l’utilisation de certains types de déclarations et de formulations. Ces orientations détaillées seraient plus compatibles avec celles que fournissent les homologues internationaux du Bureau. Nous croyons savoir, par exemple, que la Federal Trade Commission des États Unis a l’intention de publier une version actualisée de ses guides écologiques étoffés, les Green Guides.

Par ailleurs, nous constatons que l’exemple sur la carboneutralité donné sous la rubrique des lignes directrices proposées présentant une analyse des méthodes ne propose ni méthode ni fondement pour appuyer les déclarations. Le Bureau devrait donner d’autres exemples dans lesquels une indication est corroborée conformément à une méthode, et préciser s’il considérerait ou non la méthode comme étant reconnue ou l’épreuve comme étant suffisante et appropriée. De manière plus générale, il serait bon que le Bureau fournisse plus d’exemples dans les lignes directrices définitives, portant plus particulièrement sur les « zones grises ».