Les investisseurs qui ne sont pas des États-Unis sont habituellement assujettis à un impôt fédéral américain sur les profits tirés de placements dans des fonds de placement immobilier américains (des « FPI ») à capital fermé. Deux exceptions (entre autres) s’appliquent aux placements dans des FPI « sous contrôle américain » (domestically controlled) et aux investisseurs qui sont des « caisses de retraite étrangères admissibles » (qualified foreign pension funds). Un FPI sous contrôle américain appartient à plus de 50 % à des personnes des États-Unis. Jusqu’à la publication des projets de règlements mentionnés ci-après, une personne des États-Unis comprenait toute société américaine, même si elle appartenait à 100 % à des personnes qui ne sont pas des États-Unis.

Dans un bulletin antérieur, nous avons analysé des projets de règlements visant les structures habituellement utilisées pour un FPI considéré comme étant sous contrôle américain parce qu’il appartient à 51 % à une société américaine (qui, elle, peut appartenir à 100 % à des investisseurs qui ne sont pas des États-Unis), les 49 % restants du FPI pouvant appartenir à des investisseurs qui ne sont pas des États-Unis et qui sont généralement dispensés de l’impôt américain prévu par la loi des États-Unis intitulée Foreign Investment in Real Property Tax Act (la « loi FIRPTA »)¹. Les règlements proposés auraient considéré comme une société « transparente » toute société américaine appartenant à plus de 25 % à des personnes qui ne sont pas des États-Unis, de sorte qu’un tel FPI n’aurait pas été considéré comme étant « sous contrôle américain ». Cette règle se serait aussi appliquée rétroactivement à des placements existants, perturbant du coup toute planification minutieuse et risquant de réduire les rendements sur bon nombre de placements dans des immeubles américains.

L’Internal Revenue Service (l’« IRS ») a publié des règlements définitifs qui conservent la règle de transparence dans les cas où la société américaine appartient à plus de 50 % à des personnes qui ne sont pas des États-Unis, mais, à la grande différence des projets de règlements, la version définitive contient pour les structures existantes une règle de droits acquis pour une durée pouvant aller jusqu’à 10 ans pourvu qu’il n’y ait pas de changement important dans la propriété et qu’aucun immeuble américain supplémentaire ne soit acquis. Les personnes qui investissent dans des FPI sous contrôle américain existants dont la structure comprend des sociétés américaines n’appartenant pas à des personnes des États-Unis devront par conséquent veiller au maintien de leurs droits acquis en vertu de la réglementation pour ne pas les perdre. Nous nous attendons à ce que ces structures demeurent essentiellement statiques jusqu’à ce qu’elles soient vendues. De plus, ces investisseurs doivent examiner l’incidence que pourraient avoir les ventes réalisées par leurs co-investisseurs ainsi que la possibilité d’imposer des restrictions contractuelles afin de protéger tous les investisseurs qui ne sont pas des États-Unis.

La nouvelle règle de transparence rendra les placements dans les FPI américains moins intéressants si les investisseurs qui ne sont pas des États-Unis n’ont pas de co-investisseurs des États-Unis importants qui permettraient au FPI d’être considéré comme étant sous contrôle américain. Sans surprise, les règlements ont aussi enchâssé le projet de règle selon lequel la propriété par une caisse de retraite étrangère admissible n’est pas considérée comme la propriété d’une personne des États-Unis pour déterminer si le FPI est sous contrôle américain ou non.